Zulässiger Rechtsweg, Einbeziehung von Provisionsvorschüssen

Zu der im Vertrieb oft gestellten Frage des Rechtswegs – Arbeitsgericht oder Zivilgericht – hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung fortgeführt und im Anschluss an die Beschlüsse vom 12.02.2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07) festgestellt: Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze (durchschnittlich in den letzten sechs Monaten mehr als € 1.000,00 verdient), unterhalb derer die Arbeitsgerichte zuständig sind, müssen auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse berücksichtigt werden. Dies allerdings nur dann, wenn und soweit sie sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umwandeln. Der Vertreter hatte im Streitfall unter Berücksichtigung auch der Vorschusszahlungen in den letzten sechs Monaten mehr als € 6.000,00 verdient, so dass die Zuständigkeit der Zivilgerichte gegeben war.

<zum Beschluss>

Zur Beurteilung der „Scheinselbstständigkeit“ eines Versicherungsvertreters, Bedeutung des gewählten Vertragstyps, Pflicht zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen

Das BAG hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der beklagte Versicherungsvertreter geltend machte, er sei tatsächlich als Arbeitnehmer anzusehen. In der Sache verlangte der Unternehmer gezahlte Provisionsvorschüsse zurück, die nach Auffassung des Vertreters als nicht rückzahlbare Aufbauhilfe anzusehen sein sollten.

Das BAG hat die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, dass es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handelte. Der Vertreter konnte seine Arbeitszeit im Wesentlichen selbst bestimmen. Dagegen spreche nicht, dass der Vertreter an die Öffnungszeiten des Agenturbüros gebunden war, dem er zugeordnet gewesen ist. Das BAG vermisste zudem substantiierten Tatsachenvortrag dazu, wann der Vertreter von dem Unternehmer Weisungen welchen Inhalts erhalten hätte. Die Verpflichtung, an einem bestimmten Wochentag an einer Besprechung teilzunehmen (jour fixe) stelle noch keinen mit der Selbstständigkeit unvereinbaren Eingriff in die Arbeitszeitsouveränität dar. Gleiches gelte für die vom Vertreter behauptete Vorgabe, er habe pro Woche 15 – 20 Kunden besuchen müssen und davon 3 – 4 in den Abendstunden. Zwar könne sich eine Weisungsgebundenheit aus der Festlegung eines in einer bestimmten Zeitspanne zu erledigenden Mindestsolls ergeben, vorliegend sei dem Vertreter aber ein erheblicher Spielraum verblieben.

Des Weiteren stellte das BAG fest, dass der Vertreter auch in der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei war. Ihm sei kein bestimmter Arbeitsort vorgegeben worden. Die bloße Zuordnung zu einer bestimmten Agentur begründe noch keinen Zwang, von dort aus tätig zu sein. Die Zuweisung eines bestimmten Bezirks oder eines bestimmten Kundenkreises sei ebenfalls mit dem Status eines selbstständigen Handelsvertreters vereinbar. Die Berichtspflichten gingen in dem zu entscheidenden Fall ebenso wenig über das nach § 86 Abs. 2 HGB jedem Handelsvertreter obliegende Maß hinaus. Dies gelte auch für die Vorlage von Wochenberichten und die Weisung, jeweils montags bis 12 Uhr eine Planung für die folgende Woche zu übermitteln, sofern diese Planung ohne verbindliche Vorgaben des Unternehmers eigenständig vom Handelsvertreter vorgenommen werden kann. Schließlich sei die Pflicht zur Teilnahme an einer Ausbildung zum Versicherungsfachmann mit der Selbstständigkeit vereinbar, wenn der Umfang der Ausbildung insgesamt 35 Arbeitstage im Jahr betrage. Die Ausbildung diene letztlich sowohl dem Unternehmer als auch dem Vertreter selbst.

Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist laut BAG schließlich auch zu berücksichtigen, welchen Vertragstypus die Parteien gewählt haben, wenn die zu beurteilende Tätigkeit sowohl selbstständig als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann. Spreche die tatsächliche Handhabung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis, müssten sich geschäftlich nicht unerfahrene Parteien an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen.

Die im Vertrag vereinbarte Aufbauhilfe bewertete das BAG als vom Vertreter zurückzuzahlenden Vorschuss. In den entsprechenden Regelungen war mehrmals der Begriff „gleichbleibender Vorschuss“ gewählt worden. Ferner sah der Vertrag vor, dass die Aufbauhilfe monatlich mit den erworbenen Ansprüchen auf Provision, der vereinbarten Bonifikation sowie sonstigen Vergütungen verrechnet werde, was ebenfalls gegen ein garantiertes Mindestentgelt spreche. Hinzu komme der allgemeine Sprachgebrauch, der ein Verständnis des Begriffs „Vorschuss“ als „Garantieeinkommen“, „Mindestentgelt“ oder „Fixum“ ausschließe. Vor diesem Hintergrund bestehe auch für die Anwendung der AGB-rechtlichen Unklarheitenregelung kein Raum. 

<zum Urteil>

Urlaubsabgeltung; Abgeltung für bei Vertragsende wegen Krankheit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub

Art.7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG steht einzelstattlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegen, nach denen ein Arbeitnehmer im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen; Art.7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG steht einzelstattlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Zeitraums oder eines Teils davon krank geschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte; Art.7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG steht einzelstattlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krank geschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte; für die Berechnung der Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das während des bezahlten Jahresurlaubs weiterzuzahlen ist, maßgebend.

<zum Urteil>

Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots 

Das klagende Unternehmen machte gegenüber einem ehemaligen angestellten Außendienstmitarbeiter einen Anspruch auf Unterlassung nachvertraglichen Wettbewerbs geltend. Zugrunde lag eine Vereinbarung, nach der es dem Mitarbeiter gegen Zahlung einer Karenzentschädigung für die Dauer von einem Jahr nach Vertragsende untersagt war, innerhalb Deutschlands für ein Wettbewerbsunternehmen tätig zu sein. Nach Auffassung des ehemaligen Arbeitgebers verstieß die nachvertragliche Tätigkeit des Mitarbeiters für ein bestimmtes Unternehmen gegen diese wirksame Vereinbarung. Darin wurde der Arbeitgeber vom LAG Baden-Württemberg bestätigt:

Zunächst kann das vereinbarte Wettbewerbsverbot nach Meinung des LAG nicht anhand des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf kontrolliert werden, ob es den Mitarbeiter in inhaltlicher, örtlicher oder zeitlicher Hinsicht unangemessen benachteiligt. Grund ist, dass diese Kriterien jedenfalls bei gesonderter Wettbewerbsvereinbarung die Beschreibung der kontrollfreien Hauptleistungspflicht eines gegenseitigen Vertrages bilden. Eine Inhaltskontrolle kann daher nur über die Sonderregelung des § 74 a HGB erfolgen. Danach ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot insbesondere unverbindlich, soweit es nicht den berechtigten geschäftlichen Interessen des ehemaligen Prinzipals dient.

Diese Unverbindlichkeit erkannte das LAG jedenfalls nicht für die konkret beanstandete Tätigkeit. Einen festen Prozentsatz, zu dem sich die Abverkaufsprogramme des alten und neuen Arbeitgebers überschneiden müssten, damit es sich tatsächlich um „Wettbewerb“ handelt, gibt es nach Auffassung des Gerichts ohnehin nicht. Die im Prozess unstreitigen 10 % Überschneidung reichten jedenfalls aus. Auch die bundesweite Erstreckung des Wettbewerbsverbotes bedeute im Vertrieb keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Mitarbeiters.

<zum Urteil>

Schadensersatzanspruch für entgangene Bonuszahlung bei unterbliebener Zielvereinbarung

Hat der Arbeitnehmer auf Grund einer Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag Anspruch auf einen Bonus in bestimmter Höhe, wenn er die von den Arbeitsvertragsparteien für jedes Kalenderjahr gemeinsam festzulegenden Ziele erreicht, steht ihm wegen entgangener Bonuszahlung Schadensersatz zu, wenn aus vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen für ein Kalenderjahr keine Zielvereinbarung getroffen wurde. 

Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bildet die Grundlage für die Schadensermittlung.

Trifft auch den Arbeitnehmer ein Verschulden am Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung, ist dieses Mitverschulden angemessen zu berücksichtigen.

<zum Urteil>

Fristlose Kündigung nach "Vier-Augen-Gespräch"

Der angestellte Leiter einer Direktionsstelle des beklagten Unternehmens vereinbarte mit seinem neuen Vorgesetzten einen Termin, in dem auch über die Vergütung des Direktionsstellenleiters gesprochen werden sollte. Der Bitte des neuen Vorgesetzten, ihm sein Anliegen zur Gesprächsvorbereitung vorab per Email zu schildern, kam der Direktionsstellenleiter nicht nach. Im Termin äußerte sich der Direktionsstellenleiter dann auf nochmalige Bitte nach schriftlicher Fixierung des Anliegens gegenüber dem Vorgesetzten wie folgt: „Ich werde das nicht tun. Und eines sage ich Ihnen: Wenn ich die [fünfstelliger Euro-Betrag] nicht bekomme, dann werde ich die Unternehmeragenturen in meinem Bereich vor die Wand laufen lassen. Und dann sind in kurzer Zeit nicht nur Sie Ihren Job los, sondern auch Herr M. [der Vertriebsdirektor]“. Das Unternehmen erklärte daraufhin die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses. Arbeitsgericht und LAG hielten diese für wirksam.

Das LAG begründet dies insbesondere damit, dass die Forderung nach einem fünfstelligen Geldbetrag, auf den an sich kein Anspruch besteht, eine durch nichts gerechtfertigte Nötigung darstellt. Insoweit komme es nicht darauf an, ob auch der entsprechende Straftatbestand erfüllt ist. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil mit einer Drohung zu erreichen, verletzt er zumindest seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Diese Drohung ging auch nicht von vorneherein ins Leere: Der Kläger hatte in seiner Position durchaus die Einflussmöglichkeiten, ein gerade laufendes Projekt der Einführung von Central Service Centern zu sabotieren. Das beklagte Unternehmen war zur Umsetzung der neuen Struktur auf den Einsatz und die Überzeugungsarbeit des Direktionsstellenleiters angewiesen. Ferner wäre die Position des unter Erfolgsdruck stehenden Vorgesetzten mit dem Scheitern des Projekts erheblich gefährdet gewesen.

Das beklagte Unternehmen war nach Auffassung des LAG auch nicht gehalten, sich auf den Ausspruch einer Abmahnung zu beschränken. Diese ist dann nötig, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Von letzterem ging das Gericht jedoch angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers und seiner gehobenen Position nicht aus.

<zum Urteil>

Unwirksamkeit einer Widerrufsklausel zur Privatnutzung eines Firmenwagens

Der Kläger war bei der Beklagten als Außendienstarbeiter beschäftigt. Der Dienstvertrag sah unter anderem die Stellung eines Firmenwagens durch den Arbeitgeber vor. Hierzu schlossen die Parteien einen Dienstwagenvertrag, der dem Arbeitnehmer auch die Privatnutzung des Fahrzeuges gestattete. Weiterhin sah der Vertrag vor, dass der Arbeitgeber die Überlassung des Fahrzeugs an den Mitarbeiter jederzeit widerrufen könnte. Ferner waren dem Mitarbeiter Privatfahrten bis auf Widerruf gestattet.

Von dem Widerrufsrecht hatte der Arbeitgeber postwendend Gebrauch gemacht, nachdem ihm die Kündigungserklärung des Arbeitnehmers zugegangen war. Dieser monierte den plötzlichen Entzug des Rechts zur privaten Nutzung des Firmenwagens und machte eine Nutzungsausfallentschädigung geltend.

Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Die Vereinbarung in einem Formularvertrag, nach der der Arbeitgeber berechtigt sein soll, jederzeit die Überlassung eines auch zur Privatnutzung zur Verfügung gestellten Firmenwagens zu widerrufen, ist nach Auffassung des BAG zu weit gefasst und daher unwirksam. Eine solche Widerrufsklausel hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (§ 307 in Verbindung mit § 308 Nr. 4 BGB) nicht stand, weil das Widerrufsrecht an keinen Sachgrund gebunden und dies den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt.

Die Zurverfügungstellung eines Firmenwagens auf Privatfahrten stellt eine Vergütung in Form einer Sachleistung dar, so dass der Arbeitgeber gemäß § 611 Abs. 1 BGB grundsätzlich verpflichtet ist, die Privatnutzung des Firmenfahrzeugs dem Arbeitnehmer während des gesamten Bestandes des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen.

Trotz der Rechtsprechung, dass der Widerruf einer Dienstwagenstellung grundsätzlich billigem Ermessen entspricht, wenn der Arbeitnehmer – wie im vorliegenden Fall – berechtigterweise von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist, war die streitgegenständliche Widerrufsklausel nach Auffassung des BAG unwirksam, weil sie den Arbeitgeber jederzeit zum Widerruf der Privatnutzung des Dienstwagens berechtigte und damit keinen Sachgrund erforderte. Damit liege eine den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligende Abweichung von der vereinbarten Vergütungsregelung vor.

Da im AGB-Recht eine geltungserhaltende Reduktion einer zu weit gefassten Klausel ausscheidet, hielt das BAG im Ergebnis den geltend gemachten Schadensersatzanspruch für berechtigt. Die Höhe der Nutzungsausfallentschädigung hatte der Kläger auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeuges im Zeitpunkt der Erstzulassung angegeben und dies wurde vom BAG nicht beanstandet.

<zum Urteil>

Verstöße gegen das UWG, die ein Arbeitnehmer nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber seinem früheren Arbeitgeber begeht, können unerlaubte Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. d ArbGG sein

Der Begriff der unerlaubten Handlung, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. d ArbGG mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängt, ist weit auszulegen. Er umfasst auch Verstöße gegen das UWG, und zwar auch solche, die der Arbeitnehmer nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber seinem früheren Arbeitgeber begeht. Voraussetzung ist lediglich, dass die unerlaubte Handlung in einem Zusammenhang mit dem beendeten Arbeitsverhältnis steht. Die ist gegeben, wenn die unerlaubte Handlung in einer inneren Beziehung zu dem Arbeitsverhältnis steht und in den ihm eigentümlichen Reibungs- und Berührungspunkten wurzelt. Ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht, wenn sich der Arbeitnehmer nach Vertragsbeendigung bei dem Wettbewerbsverstoß solcher Betriebsmittel bedient, die ihm aufgrund seiner Tätigkeit während des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestanden haben.

<zum Beschluss>

Berechnung der Vergütung eines Handelsvertreters im Hinblick auf die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 5 Abs. 3 ArbGG

Der Unternehmer hatte dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit im Durchschnitt Provisionen in Höhe von € 1.125,15 abgerechnet, allerdings vor deren Auszahlung noch „Notebookkosten“ von monatlich € 163,61 abgesetzt. Zur Auszahlung kam mithin nur ein Betrag von durchschnittlich weniger als € 1.000,00 im Monat, so dass nach § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte begründet ist. Der Berechnung der monatlich durchschnittlichen Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind nur die Vergütungen zu Grunde zu legen, die dem Handelsvertreter zur freien Verfügung zufließen.

Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Schlechtleistung

Die beklagte Arbeitgeberin hatte behauptet, sie hätte im Rahmen mehrerer Testkäufe festgestellt, dass die gekündigte Klägerin gegen die bestehenden Arbeitsanweisungen für Kassierkräfte verstoßen habe.

Das LAG bestätigte die Rechtsprechung des BAG, nach der in dem Fall, dass die Arbeitsleistung im Vertrag nach ihrer Menge und Qualität nicht oder nicht näher beschrieben ist, sich der Inhalt des Leistungsversprechens des Arbeitnehmers zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung seines Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalts und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers richtet. Ein objektiver Maßstab sei dagegen nicht anzulegen, weil der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine Erfolgshaftung des Arbeitnehmers kenne. Ein Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten.

Das LAG hielt ferner fest, dass das Unterschreiten des Leistungsniveaus vergleichbarer Mitarbeiter um ein Drittel ein Indiz dafür sei, dass der Betreffende seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpfe. Dieses Indiz könne der Mitarbeiter durch substantiiertes Bestreiten widerlegen.

Im konkreten Fall hielt das LAG die Kündigungsschutzklage der Kassiererin für begründet, weil die Arbeitgeberin die behaupteten Leistungsmängel nicht ausreichend substantiiert habe. Es sei zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln vorzutragen, was er wissen kann. Hat der Arbeitgeber dies getan, muss der Arbeitnehmer den Vortrag des Arbeitgebers substantiiert bestreiten und/oder erklären, weshalb er mit seiner unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Tatsachen plausibel vor, hat sie wiederum der Arbeitgeber zu widerlegen. Anderenfalls gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden.

<zum Urteil>

Nachvertragliche Wettbewerbsabrede beim Arbeitnehmer auch bei Verweisung auf das Gesetz wirksam

Verweist eine Klausel in einem Vertrag mit einem Arbeitnehmer über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für alle Einzelheiten der vereinbarten Regelung auf die maßgebenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches, so liegt darin im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe.

Ist die Wettbewerbsabrede in Bezug auf die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung nicht klar und verständlich i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, kann der Arbeitgeber sich hierauf nicht mit Erfolg berufen, wenn er die Wettbewerbsabrede selbst vorformuliert hat.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gilt auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb einer vereinbarten Probezeit, sofern die Parteien nicht vereinbart haben, dass es erst nach deren Ablauf in Kraft treten soll.

<zum Urteil>

Außerordentliche Kündigung wegen eines Wettbewerbsverstoßes nach erfolgter arbeitgeberseitiger Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist während anhängiger Kündigungsschutzklage

Ein Verstoß gegen das allgemeine Wettbewerbsverbot stellt in ständiger Rechtsprechung einen zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstand dar. Dies gilt in dieser Allgemeinheit jedoch zunächst nur für die Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Nach Ausspruch einer Kündigung fällt die rechtliche Beurteilung ungleich schwieriger. Zwar besteht im Fall der Unwirksamkeit der Kündigung das Arbeitsverhältnis rechtlich fort, so dass bei formaler Betrachtung das vorstehend Gesagte in gleicher Weise gelten müsste. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung beide Parteien über die Wirksamkeit der Kündigung im Ungewissen sind. Hierdurch entsteht insbesondere für den Arbeitnehmer eine nicht zu übersehende Zwangslage. Einerseits muss er sich zur Vermeidung einer weiteren Kündigung jeglicher Tätigkeit enthalten, die als Wettbewerbsverstoß gewertet werden könnte. Andererseits wäre er dadurch für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung über einen relativ langen, unter Umständen mehrjährigen Zeitraum während des Prozesses gehindert, seine Existenzgrundlage anderweitig zu sichern.

Wegen dieser besonderen Konfliktsituation nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung kommt der Einzelfallsituation besondere Bedeutung zu. Insoweit ist der Grad der Vorwerfbarkeit zu ermitteln, den die vermeintliche Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers begründet. Dabei ist zunächst grundlegend zwischen der Aufnahme einer eigenen selbständigen Tätigkeit am Markt und einer Tätigkeit als Arbeitnehmer für ein bestehendes Konkurrenzunternehmen zu differenzieren. Letzteres ist deutlich geringer zu gewichten, weil es dem Arbeitnehmer, der am gekündigten Arbeitsverhältnis – wie seine Kündigungsschutzklage deutlich macht – festhalten will, ersichtlich nur um eine Übergangslösung geht, um den Zeitraum der Ungewissheit bis zum Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung zu überbrücken.

Auch die Tatsache, dass ein möglicher Wettbewerbsverstoß nach längerer Unterbrechung folgt, spricht für eine geringe Vorwerfbarkeit. Schließlich sind auch die Auswirkungen der behaupteten Konkurrenztätigkeit auf den Geschäftsbetrieb des Unternehmers für den Grad der Vorwerfbarkeit mit von entscheidender Bedeutung.

<zum Urteil>

Abgrenzung Arbeitnehmer/arbeitnehmerähnlicher Selbständiger

Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige, die wegen fehlender oder gegenüber Arbeitnehmern geringerer Weisungsgebundenheit oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation im Vergleich zu Arbeitnehmern in einem Arbeitsverhältnis in wesentlich geringerem Umfange persönlich abhängig sind. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt die wirtschaftliche Abhängigkeit. Allerdings muss der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach in vergleichbarer Weise wie ein Arbeitnehmer schutzbedürftig sein und die geleisteten Dienste müssen nach ihrer soziologischen Typik denen eines Arbeitnehmers ähnlich sein. Die wirtschaftliche Abhängigkeit kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Vertragspartner aufgrund eines Dienstvertrages überwiegend für eine Person tätig ist, die geschuldete Leistung persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt.

<zum Urteil>

Zur Selbständigkeit einer Führungskraft im Versicherungsaußendienst

Soweit der im Vertrag so bezeichnete Regionaldirektor in seiner Arbeitszeitgestaltung im Wesentlichen frei war, ist er selbständiger Handelsvertreter. Mit der Selbständigkeit des Handelsvertreters ist es durchaus vereinbar, dass dieser fachlichen Weisungen des Unternehmers unterliegt. Diese Weisungsrechte können auch in dem Handelsvertretervertrag konkretisiert werden. Auch die Eingliederung des Regionaldirektors in eine hierarchisch organisierte Außendienstorganisation steht seiner Selbständigkeit nicht entgegen. Gleiches gilt für die vertragliche Verpflichtung, jede weitere gleichartige gewerbliche Tätigkeit ohne ausdrückliche Zustimmung des Unternehmens zu unterlassen. § 92 a HGB geht davon aus, dass auch Einfirmenvertreter selbständig sein können.

<zum Urteil>

Bonusmeilen gehören dem Arbeitgeber

Der Arbeitnehmer erhält im Rahmen eines Vielfliegerprogramms Bonusmeilen im inneren Zusammenhang mit dem geführten Geschäft und nicht nur bei Gelegenheit des Geschäfts. Demjenigen, für dessen Rechnung und damit auf dessen Kosten ein anderer Geschäfte führt, sollen die gesamten Vorteile aus dem Geschäft gebühren. Der Arbeitnehmer ist daher entsprechend § 667 2. Alt. BGB verpflichtet, seinem Arbeitgeber die aus einem Vielfliegerprogramm erworbenen Bonusmeilen für dienstlich veranlasste und vom Arbeitgeber bezahlte Flüge herauszugeben. Insbesondere darf der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer diese Bonusmeilen im Interesse des Arbeitgebers einsetzt.

<zum Urteil>

Variable Entgeltanteile aus Zielvereinbarungen sind Bezüge aus dem Arbeitverhältnis

Arbeitgeber und Betriebsrat hatten eine Betriebsvereinbarung „Variables Vergütungssystem“ geschlossen, auf deren Basis der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern in der Vergangenheit „Vereinbarungen über die variable Vergütung“ getroffen hatte. Eine derartige Vereinbarung wurde für das Jahr 2002 nicht mehr geschlossen.

Ob die fehlende Zielvereinbarung für das Jahr 2002 zum Entfallen des Anspruchs auf den variablen Vergütungsanteil führt, kann ohne Berücksichtigung der Gründe, auf denen das Fehlen einer derartigen Vereinbarung beruht, nicht entschieden werden. Oblag nach der Betriebsvereinbarung die Initiative für Gespräche über die Zielvereinbarung dem Arbeitgeber und erfüllte er diese vertragliche Nebenpflicht für das Jahr 2002 nicht, so kann dem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers die fehlende Zielvereinbarung nicht entgegengehalten werden. Auch bei einer Initiativpflicht des Arbeitnehmers entsteht der Anspruch auf die variable Vergütung aus dem Rechtsgedanken der Bedingungsvereitelung (§ 162 BGB), wenn der Arbeitnehmer das Gespräch über den Abschluss einer Zielvereinbarung fordert, ihm jedoch ein derartiges Gespräch vom Arbeitgeber verweigert wird.

<zum Urteil>